发包人对实际施工人负连带责任不违合同相对性

家乡的亲人

发包人对实际施工人负连带责任不违合同相对性

      
      我向盐城市区律师李某咨询：“发包人拖欠支付工程款，导致承包人不能对材料供应商在发包人未支付的工程价款范围内承担还款义务。请问，材料供应商是否可以将发包人列入共同被告，要求其承担连带清偿责任？”李某答复：“不可以，因为列发包人为被告，违背合同相对性原则。代位权行使及实际施工人可在发包人未支付工程价款范围内要求发包人承担连带清偿责任，属于合同相对性原则的例外或突破。”笔者认为：以违背合同相对性原则，作为发包人不得列为被告的理由，且不能承担连带责任的理由，缺乏法律依据。
    一、搞清是否违背合同相对性原则，首先应准确把握合同相对性例外的定义——只要合同当事人对第三人享有权利，承担责任，无论该权利或责任是如何产生的，是否基于合同产生，都属于合同相对性的例外。

      李某认为违背合同相对性原则，是立足于传统的合同相对性认识，与网络文章《试论合同相对性及其例外》具有共通之处。《试论合同相对性及其例外》认为：“在我国，学界对于合同相对性例外的理解把握，多采用外延分析即从合同主体关系的角度出发来认定合同相对性的例外。只要合同当事人对第三人享有权利，承担责任，无论该权利或责任是如何产生的，更进一步说是否基于合同产生，都属于合同相对性的例外。”只要合同当事人对第三人享有权利，承担责任，无论是否基于合同产生，都属地合同相对性的例外；这种表述本身，表明不属于同一法律关系原因形成的债权债务，合同关系当事人对第三个享有权利、承担义务，则作为合同相对性格例外，可以纳入同一诉讼中作为权利主张的对象。不能将合同相对性例外，一棍子打死成“违背合同相对性”。

      《试论合同相对性及其例外》举例说明不同的学者主张：“如有的学者主张合同相对性原则的例外包括第三人侵害债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益合同、买卖不破租赁、保证人、债的保全、债的转移 。有的学者主张合同相对性原则的例外应当包括债的保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人侵害债权。有的学者则认为合同相对性例外包括合同转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、第三人利益合同、利益第三人担保责任。另有学者从对合同相对性例外的内涵分析出发，从三个首要的角度即第三人享有的权利的性质、第三人请求权的基础（请求权规范基础）、请求权的来源（是源于法律规定，还是合同约定），提出了合同相对性例外的定义。该定义认为：合同相对性原则的例外是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任。” 从上面不难看出，几乎所有的合同类型及相关的纠纷，都属于我国学者认为的合同相对性原则的例外，此学者的主张的例外不被彼学者认可的，都有被指责“违背合同相对性原则”的风险。

     相关文章进一步指出：“从以上的分析来看，最后一种观点更具合理性，理由是该合同相对性例外的定义是建立在三个比较科学且具体的分析角度的基础上归纳出来的，因而是符合一般逻辑认识的。如果合同当事人之外的第三人享有合同上的权利和承担合同责任而并非其他权利和责任，则此为合同相对性的例外。除此之外，则是属于其他的规则或理论，而不是什么所谓的合同相对性的例外了。 基于以上内容，合同相对性原则的例外仅包括第三人利益合同、具有保护第三人作用的合同、最终买受人直接诉权、买卖不破租赁制度、第三人对被继承人权利和义务的继承、债权人代位权。”不难看出，合同相对性的界限与内容、例外，不同学者各抒己见，并不统一，因此，将学术领域的见解作为合同外第三人不能成为适格被告的冠冕堂皇的借口，实在荒唐。
   二、所谓的合同相对性例外，本质上就是合同相对性的遵循与见证，产生例外认识的根源，是基于不同合同都是静态的、独立的、不相沟通的合同模型。不同合同关系因特定原因或联结点纠结，无论何种原因消灭债权，都是依据合同相对性原则。

      合同相对性原则只是学理范畴的概念,在大陆法系中表述为债的相对性。“在《法学纲要》中表述为债是依法使他人为一定给付的法锁。法锁是指特定的当事人之间的法律关系，其含义为合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。”显然，合同相对性原则概念中的“任何其他人”，是指与合同当事人不产生债的相对性及对人的相对性的任何其他人。因此，本论认识传统的狭义的合同相对性原则，不是指传统的合同相对性定义不科学，而指以前由于社会经济及社会思维的局限性，对于合同相对性的理解，走上了合同绝对性的歧途，将合同相对性原则歪曲为：“除合同当事人以外，任何经过当事人以授权、协商、法定的方式取得权利的人，也不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。即现实中一些学者打着合同自由的旗号，在适用合同相对性原则时，却严重损害了合同自由，对于集约、经济、便捷处理不同合同间的债权债务关系，存在排异心理。

      百度百科诠释合同相对性（狭义） :“随着商品经济的发展和市场经济体制的建立与完善，合同相对性原则已在许多交易领域变得力不从心，严重影响了社会交易的效率和安全。”这本身说明了持合同相对性例外观点的学者，对于合同相对性原则在许多交易领导的适用效果并不满意。《合同法》第3-8条分别表述了四项基本原则,即平等自愿原则、公平与诚实信用原则、合法或公共利益原则和鼓励交易原则，其中没有所谓的合同相对性原则。因此，将合同相对应原则作为铁的纪律，认为除当事人以外的其他任何人不能取得合同上的权利，承担合同上的责任，缺乏法律上的依据，即使在法理、学理上也是千疮百洞。李某认为代位权方式主张债权，是合同相对性的例外或突破，即认为理论上是违背合同相对性的，只是以法律规定的形式排除了其违法性。这种认识，其实并不是站在合同相对性的概念或定义上来理解的，而是站在自我对合同相对性概念或定义的认识上来理解的。代位权，恰恰体现了合同相对应原则，是合同相对性的复合表现。

      合同相对性包括主体、内容、责任相对性三个方面。就代位权行使来说，一般人认为突破了合同相对性原则，这种理解局限于狭义的合同相对性，合同相对性是相对于任一合同关系以外的第三人而言的，行使代位权直接向次债务人主张清偿，并不违背合同相对性原则。例：承包人乙欠丙材料款20万元，发包人甲欠乙工程款30万元，均已届履行期。丙提起代位权诉讼，要求甲承担全部清偿责任，乙对甲的偿还义务承担连带责任。首先，原告丙绝对不会说他是承发包合同的当事人，甲绝对不会说自己是材料购销合同的当事人，代位权诉讼没有打破具体合同的当事人对自己主体资格的认识。其次，在内容上，丙依据材料购销合同计算及主张货款20万元，不会因行使代位权而代乙履行承包合同中的义务，收获索回30万元贷款的权利。任何合同条款及权利、义务均保持代位权未行使时的原状。即，代位权诉讼没有打破内容相对性原则。再次，责任相对性，合同相对性例外观点持有者认为：非行使代位权状态下，将没有合同关系的第三方列为被告，要求承担连带责任，违背了责任相对性原则。在代位权诉讼的判决生效后，甲直接将确定数额的款项20万元付给丙，不能单纯看作他履行材料购销合同关系中乙的还款义务，而是他在局部履行发承包合同中他到期未履行的30万元中的20万元。如果材料购销合同的债权总额为40万，大于他对乙所负的款项，则法院裁判只会在它未支付的30万元的范围内承担清偿责任，也就证明了他直接向丙还款，并不是履行材料购销合同中债务人乙的义务。代位权行使的作用，一是保全债务人的债权，让次债务人甲直接支付给丙，在两个合同中同时消灭等额的债务。二是督促次债务人遵循诚实信用原则，尽快履行对债务人的债务，同时体现化解其他经济纠纷，倡导合同自由原则应与公共利益原则相协调。因此，代位权，与其说是对合同相对性原则的突破，不如说是对狭义的合同相对性理解的突破，是对合同相对性原则内涵的丰富与纠正。

   三、实际施工人以发包人为被告，要求在未支付工程价款的范围内与承包人承担连带责任，不是合同相对性的例外，而是合同相对性的集中体现。因此，承包人的材料供应商、垫资供应商也可在同等范围内要求发包人对承包人外欠款承担连带责任。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款揭示了以下几点道理：
1、发包人在未支付工程价款的范围内，可能对实际施工人享有的债权的偿付承担连带责任。实际施工人支付劳动与价值的工程产品， 归承包人领受与享有，承包人有依据分包合同对实际承包人支付对价的义务；同时，依据与发包人签署的承包合同，承包人以已完成工程产品请求发包人认可完成工程量或总体交付，要求发包人支付相应的工程价款。发包人是工程产品的最终受益者。《合同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”至于第三人或实际施工人承担工程任务，是否获得发包人同意，不影响在其工作成果不满足要求时，与承包人对发包人承担连带责任。这就表明转包人、分包人、违法分包人、实际当事人等基于相互联结的合同关系参与工程，所承担的工作成果及资金价值构成发包人财产的组成部分，构成承包人义务的组成部分时，如果最终的工作成果不能满足发包人要求，他们这“一溜子”都得向发包人承担连带责任。权利、责任相适应，因此，实际施工人在工程质量满足验收要求，发包人、转包人、承包人、分包人、违法发包人等拖欠工程款时，当然得以在合同关系以外的、处于上位的发包人等“一溜子”依法追究连带责任。《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，最高院司法解释第26条正是基于《民法通则》及《合同法》相关条文的立法意思引申出来的本来道理，不是为了发挥处理社会纠纷的政治功能而为的对合同相对性原则的“新突破”。
      2、在处理三角债纠纷中，负有连带责任或要求承担连带责任的第三方，可以列为共同被告起诉。一般而言，在第26条没有出世的前提下，实际施工人与发包人没有建立直接合同关系，但实际施工人的承包合同相对人如与发包人建立了工程发承包关系，实际施工人依据代位权的有关规定，追究发包人承担连带清偿责任并不存在法律上的障碍，并且能够为法律界专业人士普遍认可。但是会被认为：“采用代位权方式诉讼，则合同相对人只能为第三人，不能为被告；不提起代位权诉讼，则发包人不能为被告，因为其不是合同相对人，列为共同被告与合同相对性原则背离。”最高院第26条的横空出世，实际就打破了请求第三方承担连带清偿责任，如果列合同相对人为被告，则不能将第三方列为共同被告的谬论，间接肯定了代位权行使只是追究连带清偿责任的一种途径，而非脱离该途径，第三方的连带清偿责任就不存在，或者不能用非代位权方式进行司法救济。代位权救济方式，对不同合同间存在事件、内容的牵连与否，不作要求，特别适合于第三人与债务人之间的债权债务关系，与债权人与债务人的债权债权关系形成原因风马牛不相及的的情形。第26条的救济方式，属于非代位权救济方式，要求最终收益人承担连带责任，是基于物权、债权追及的效力，要求不同合同的内容相互牵连，工作内容部发重叠，甚至全部重叠，此合同的形成往往是彼合同实施的过程或路径。
      3、最高院司法解释第26条规定有利于处理工程层层转分包过程中的多角债务。代位权救济方式通常适用于债权人与债务人、债务人与次债务人两级合同关系，但可追及对债务人负担债务的若干次债务人，依法在各自的负担范围及债权人债权额度间的低值上承担连带清偿责任。例如，张三欠李四5万块钱，王五、李六又分别欠张三2万和3万元钱，均届履行期情况下，可将王五、李六列为共同被告，提起代位权诉讼。但对于三级合同关系时是事可用代位权方式进行司法救济，则存在争议。如张三欠李四5万块钱，王五欠张三5万块，但王五声称没钱，但李四知道李六又欠王五5万块钱，这事怎办？通常以王五为唯一被告提起代位权诉讼，同时对王五对李六享有的债权保全，不将李六列入共同被告。但保全过程中，李六说：“我有5万元借条在王五手中不错，但我已还了2万元。”这个时候，执行人员总不能未经审判直接认定李六实际欠5万元，还是3万元吧！于是，出于经济地利用司法资源、快捷地处理经济纠纷的目的，应允许将李六一并纳入诉讼程序处理。可问题是，李六并不欠张三的钱，在代位权诉讼中列其为被告或第三人都不合适。因此，采用引线法平铺张三、王五、李六为共同被告，集约处理纠纷，最为经济、妥当。
      4、所谓合同相对性例外情形下承担责任的主体所承担的，都是本应履行的合同义务。一是承担额度以自己对债务人负担的义务为限，二是直接对债权人偿还，实际是以这种方式履行对债务人的给付义务。三是其承担的责任没有被要求在未届清偿期时归还，符合原合同约定。不难看出，对合同相对性原则作狭义理解的人，采用加法处理，用合同相对性例外弥补不能解释及处理合同相对性原则的适用与现实、法理的冲突的缺陷。笔者认为所谓的合同相对性例外，即是合同相对性本身，只是不同的相对性的合同在同一时间或场所集合，或因特定原因需要集约处理，而使用产生了貌似混乱及违背合同相对性原则的假象，这种认识采取的是减法原则。即社会纠纷就是多重的、交互的、复杂的，当然包括合同关系单调，不涉及第三人的简单民事合同纠纷。笔者认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规则的确立或强调，对于工程层层转包、分包形成的三角债甚至四角债、五角债的处理，提供了路径及指南。
      综上所述，发包人对实际施工人负连带责任，不违背合同相对性原则；不是合同相对性例外的实际，证明了材料供应商在实际施工人未支付价款，而合同外第三方负有支付工程价款义务而未履行的，得以其为被告要求依法承担连带清偿责任。由资金供应商提供但未支付的对价，累积为发包人财产的重要来源的，基于公平合理原则，资金供应商当然也有权利向从工程资金及其缔结产品受益的发包人、承包人等要求承担连带清偿责任，但发包人以未支付的工程价款为限。
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                                                                              二O一五年七月十二日